以案说法｜职务侵占：累犯还是漏罪？

Original 夏颖钰夏颖钰刑事圈

2024-09-02

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引言

昨天，接待一家属咨询，表示已委托律师会见过一次。该“律师”表示，当事人5年内犯罪系累犯，不适用缓刑，所以后期铁定批捕，除非找关系……
但由于“花费不菲”，家属决定来碰碰运气，看有无其他妙药良方。
本来我对已委托律师的家属来咨询，就不太感冒：
一是基于家属要对律师信任的原则，不能动不动就咨询的律师来验证自己的律师是否靠谱，尤其是白嫖的；二是这类家属委托意愿一般较低，毕竟已经支付了一部分费用，一般不会临阵换将，否则之前的费用就打水漂了；三是对同行律师专业水平的信任。
不过，基于尊重，我还是耐心地听家属介绍了基本案情，以及同行关于累犯和跳档的判断。
毕竟会见过，同行提供的信息或许会更准确，基于此，我也觉得批捕可能性比较大，虽然，家属表示愿意全力配合退赔。

但是，根据接待的一贯流程，还是问了一些细节。这一问，还真发现了问题，当事人的行为属于漏罪，而不是累犯，如果结合退赔谅解，取保候审就有了转机。
但转念一想，这么明显的问题，同行不可能判断错误呀？会不会家属有所隐瞒？
但得到家属肯定的答复，以及提供的相关证据后，我突然觉得，这是同行吗？
当我基于漏罪的分析，提出初步的辩护方案后，家属反复确认不是我信口开河，一家之言后，感觉“绝处逢生”，看到了希望，当场表示愿意委托。
这样一来，反而我觉得不好意思了，因为，这属于再明显不过的漏罪了，没啥技术含量。
本期也分享一下这个案例，来普及一下累犯和漏罪的相关基础知识。

一、基本案情

2021年9月，马某因违反疫情防控政策，涉嫌妨害公务被判处有期徒刑6个月，于2022年3月刑满释放。2023年8月，马某原任职公司至公安机关控告，马某分别于2018年12月、2019年12月，利用职务之便，侵占公司返利款共计人民币200万元。后马某因涉嫌职务侵占罪被刑事拘留。

二、主要问题

累犯与漏罪的区别？

三、案例解读

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1. 累犯

累犯分为一般累犯（刑法65条）和特殊累犯（刑法66条）。《刑法》第六十五条　被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十六条　危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。累犯，应当从重处罚，不能适用缓刑，不能适用假释，判处死缓的可以限制减刑。
累犯还有一个隐性作用，因主观恶性、社会危险性较大，适用应当予以逮捕的条款。

一般累犯

构成一般累犯，要符合4个条件：
主观条件：前罪和后罪都必须是故意犯罪，即无论前罪后罪，只要属于过失犯罪就不构成累犯。
主体条件：犯前罪和后罪时，均应年满18周岁，即犯前罪时未满18周岁，后罪不构成累犯，此处的时间节点指实施犯罪行为时。
时间条件：前后两罪在5年之内，即从前罪执行完毕或赦免之日起，至后罪犯罪行为实施之日，在5年之内。
执行完毕指的是刑满释放之日，如果适用假释的，从假释期满之日即原有期徒刑期满之日起计算。
如果主刑执行完毕，附加刑比如剥夺政治权利尚未执行完毕的，构成累犯的起算时间从主刑执行完毕之日。
刑期条件：前罪和后罪均应属于判处有期徒刑以上刑罚的犯罪，即任一判处拘役、管制及附加刑的均不构成累犯。
因为缓刑考验期满，原刑罚就不再执行，也就无所谓的“执行完毕”，所以前罪被判处有期徒刑，适用缓刑的，后罪不构成累犯。

特殊累犯

特殊累犯，特指的是前后两罪均涉及的是危、恐、黑3类犯罪。
特殊一：两罪间无5年的时间限制，无论何时再犯均构成累犯。
特殊二：前罪和后罪不要求一致，满足任一种即可，也就是有9种组合。
特殊三：前罪和后罪均无刑期要求，主刑、附加刑均可构成。当然，前罪适用缓刑不构成特殊累犯。
特殊四：未成年人也构成，没有例外。即未成年时曾犯上述3类犯罪，再犯任一类，无论成年与否，均构成特殊累犯。

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2. 漏罪

漏罪解读

此处的漏罪，特指判后漏罪，即宣判以后才发现的，漏掉没有判决的犯罪。
宣判以后，指的是判决生效以后。如果是二审期间发现的，因判决尚未生效，则不属于漏罪。
发现，包括司法机关主动发现，他人举报、控告，也包括当事人自首。
无论是发生在已判决犯罪之前还是之后，都称漏罪。比如张某先后实施A、B两个犯罪行为后，A罪宣判后发现B罪漏判的，B为漏罪；B罪宣判后发现A罪漏判的，A为漏罪。
因此，新发现的犯罪，即漏罪，并不一定发生在前。

漏罪处理

原刑罚执行完毕前，发现漏罪的，依照刑法69条，实现“先并后减”，即两罪按照规则并罚，确定刑期，然后减去已经执行的刑期，只需执行剩余的刑期即可。
原刑罚执行完毕后，发现漏罪的，法律没有明确规定处理方式，司法实践中，一般是另案审判，单独定罪量刑执行即可。
由此一来，漏罪单独定罪量刑，执行总刑罚一般会比数罪并罚要重，这也是罪犯不坦白应有的惩罚。
当然也有例外，也就是前罪涉及缓刑的问题。比如前罪2年缓刑2年，漏罪4年，前罪缓刑考验期满前发现的，撤销缓刑，合并执行4-6年；缓刑考验期满发现漏罪的，最多执行4年。

扩展：数罪并罚

数罪并罚中“先并后减”和“先减后并”原则。一般情况下，漏罪适用先并后减，犯新罪适用先减后并；且先减后并较之先并后减，总刑期较重。
例如，前罪5年，后罪8年，已执行3年，先并后减，执行8-13年，减去3年，仍需执行5-10年，若取最低5年，总刑期8年；
先减后并，减去3年，剩余2年与8年合并，仍需执行8-10年，若取最低8年，总刑期11年。《刑诉法》第六十九条　判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条　判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

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3. 本案解读

本案中，马某实施的涉嫌职务侵占的行为发生在2018年和2019年，妨害公务行为发生在2021年，且妨害公务罪已于2021年宣判，并于2022年3月执行完毕。
因此，职务侵占行为并非2021年3月之后实施的新的犯罪，属于典型的漏罪，跟5年之内没有任何关系。
基于前文介绍，由于妨害公务罪已经执行完毕，马某涉嫌职务侵占罪，不再与之并罚，而是单独定罪量刑执行即可。

后记

说到漏，本案就属典型的捡漏，没有惊险刺激，也没有跌宕起伏，就这么“撬案成功”，实乃万幸。
还是一贯的原则，认真对待每一个客户，精心对待每一次咨询，也许就有不一样的收获！虽然有时候，也离不开XX的衬托。
当然，对于家属来说，选择一个靠谱的律师，往往不是那么容易，有需要的可以参考往期文章《刑事案件如何找律师？》《如何判断一个律师是否靠谱？》《如何选择合适的辩护律师？》。

END